O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou, em sessão virtual, o julgamento que discute a constitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal), tributo que equaliza a arrecadação entre estados em vendas interestaduais a consumidores finais. A discussão gira em torno da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança após determinação da própria Corte. Contribuintes defendem que a cobrança só poderia iniciar em 2023 em respeito ao princípio da anterioridade anual; estados argumentam que bastaria observar a noventena de 90 dias prevista na Constituição.
Contexto da controvérsia
O Difal foi criado em 2015 por meio da Emenda Constitucional 87/2015 para equilibrar a arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) entre o estado de origem e o de destino nas vendas interestaduais de bens a consumidores finais não contribuintes. Em 2021 o STF decidiu que a cobrança só poderia subsistir após edição de lei complementar. A Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro de 2022, regulamentou a matéria. Consumidores e empresas ajuizaram ações questionando a cobrança imediata, defendendo que a lei deveria respeitar o princípio da anterioridade anual e ter efeitos apenas em 2023.
Formação de maioria
No julgamento do Recurso Extraordinário 1.426.271, com repercussão geral, os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Cristiano Zanin, Flávio Dino, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso formaram maioria (placar de 6 × 1) para reconhecer a validade da cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, 90 dias após a publicação da Lei Complementar 190. Os magistrados entenderam que a lei não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a distribuição da receita entre os estados, devendo obedecer apenas à noventena e não à anterioridade anual.
O ministro Edson Fachin divergiu, sustentando que a lei criou novas obrigações tributárias e, por isso, deveria obedecer ao princípio da anterioridade de exercício, produzindo efeitos apenas em 2023. Outros ministros ainda não votaram porque o julgamento foi suspenso.
Votos dos ministros (parcial)
| Ministro | Posição sobre o início da cobrança | Destaque do voto |
|---|---|---|
| Alexandre de Moraes | A favor da cobrança a partir de 4/4/2022 | Entende que a lei complementa tributo já existente; defendeu modulação para preservar arrecadação e segurança jurídica. |
| Cármen Lúcia | A favor (abril 2022) | Enfatizou a necessidade de equilibrar arrecadação entre os estados e de garantir previsibilidade aos contribuintes. |
| Cristiano Zanin | A favor (abril 2022) | Acompanhou o relator; enfatizou que a lei não criou novo tributo. |
| Flávio Dino | A favor (abril 2022) | Propôs modulação de efeitos para proteger contribuintes que ingressaram com ações antes de novembro de 2023. |
| Luiz Fux | A favor (abril 2022) | Sinalizou voto acompanhando a maioria pela validade da cobrança e destacou o impacto nas finanças estaduais. |
| Luís Roberto Barroso (relator) | A favor (abril 2022) | Entendeu que a lei complementou tributo já existente e propôs que a cobrança retroaja a abril de 2022. |
| Edson Fachin | Divergente | Defendeu observância do princípio da anterioridade anual, com início em janeiro de 2023. |
Propostas de modulação de efeitos
Apesar da maioria formada, a decisão final ainda depende da modulação de efeitos, que define a partir de quando o entendimento se aplica. O relator, ministro Barroso, sugeriu que a cobrança vigore desde 4 de abril de 2022, exigindo o pagamento de diferenças não recolhidas. O ministro Flávio Dino propôs uma solução intermediária: permitir que estados cobrem o Difal desde 2022, mas assegurar a restituição dos valores pagos indevidamente às empresas que ingressaram com ações judiciais até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento anterior). Essa proposta busca conciliar segurança jurídica com proteção aos contribuintes que confiaram em decisões judiciais favoráveis.
Suspensão e próximos passos
Após o placar de 6 × 1, o julgamento foi suspenso a pedido do próprio relator, ministro Luís Roberto Barroso, que pretende analisar as propostas de modulação apresentadas e buscar um consenso entre os colegas. A suspensão evita que a decisão seja proclamada sem discussão aprofundada sobre os efeitos temporais, questão sensível para empresas e estados. O processo será retomado em data ainda a ser definida, provavelmente após 18 de agosto.
Impacto econômico e repercussão
O resultado é considerado de grande impacto para as finanças estaduais e para o planejamento tributário das empresas. Estados estimam arrecadar bilhões de reais com o Difal; contribuintes, por outro lado, calculam eventuais passivos caso o tributo seja considerado devido desde abril de 2022. O julgamento também influencia outras ações sobre a aplicação de princípios constitucionais como anterioridade, noventena e segurança jurídica.
Ao suspender o julgamento com maioria formada, o STF demonstra cautela na fixação de um marco temporal que não onere excessivamente os contribuintes nem comprometa a arrecadação dos estados. A decisão final deverá pacificar a jurisprudência sobre o Difal e orientar a conduta de empresas e administrações tributárias em todo o país.