O Supremo Tribunal Federal (STF) avançou no julgamento sobre a legalidade de um adicional de 2% na alíquota do ICMS cobrado pela Paraíba sobre serviços essenciais, especialmente telecomunicações, destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (Funcep). Em sessão realizada no plenário virtual, o relator ministro Dias Toffoli votou para declarar o adicional inconstitucional a partir de 2022, quando passou a vigorar a Lei Complementar nº 194/2022, e foi acompanhado por outros seis ministros, formando maioria. O julgamento, entretanto, foi suspenso por pedido de vista do ministro André Mendonça, adiando a decisão definitiva.
Origem da cobrança e argumentos das entidades
A taxa adicional tem origem na Lei estadual nº 7.611/2004 e no Decreto nº 25.618/2004, que instituíram um acréscimo de 2% na alíquota do ICMS sobre serviços de telecomunicações para financiar o Funcep. Com base na Emenda Constitucional 42/2003, diversos estados criaram fundos semelhantes. A cobrança sempre foi contestada por entidades do setor: a Associação Nacional das Operadoras Celulares (Acel) e a Associação Brasileira de Concessionárias de Serviços Telefônicos Fixos (Abrafix) ajuizaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7716 alegando que a majoração violava o princípio da seletividade do ICMS e onerava um serviço essencial.
A polêmica ganhou força em 2022 com a aprovação da Lei Complementar nº 194, que classificou bens e serviços como combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como essenciais e indispensáveis e estabeleceu que suas alíquotas de ICMS não poderiam exceder 17% ou 18%. A lei reduziu a margem para cobranças adicionais destinadas a fundos de combate à pobreza. As entidades argumentaram que, a partir da lei complementar, a alíquota majorada se tornou inconstitucional porque fere a essencialidade e a uniformidade da tributação.
Voto do relator e formação da maioria
No voto publicado na sessão virtual, o ministro Dias Toffoli reconheceu que a Constituição, ao autorizar a criação de fundos estaduais para combate à pobreza, permitiu que os estados instituíssem acréscimos de ICMS, mas ressaltou que essa autorização não é absoluta. Para o relator, a Lei Complementar 194/2022 alterou o regime ao estabelecer que serviços essenciais não podem sofrer onerações extras. Assim, a incidência do adicional de 2% passou a ser incompatível com a nova legislação. No entanto, Toffoli defendeu que a cobrança só seja considerada inconstitucional a partir de 2022, quando a lei complementar entrou em vigor, preservando a validade da legislação estadual até essa data. O ministro argumentou que, antes de 2022, não havia norma definindo quais serviços eram essenciais, o que justificaria a cobrança no período anterior.
O voto modulou os efeitos da decisão para proteger a previsibilidade fiscal e evitar que a Paraíba tenha de devolver valores arrecadados antes de 2022. Toffoli foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Flávio Dino e Fachin, formando maioria no colegiado. Esses ministros entenderam que a distinção entre serviços essenciais e supérfluos, introduzida pela lei complementar, justifica a declaração de inconstitucionalidade apenas a partir de sua vigência, preservando a arrecadação passada.
Pedido de vista e possível ampliação dos efeitos
O julgamento foi interrompido quando o ministro André Mendonça pediu vista. Com isso, a decisão final ficou suspensa até a devolução dos autos. Enquanto o processo aguarda novo julgamento, outros ministros ainda podem apresentar votos divergentes ou ampliar a modulação dos efeitos. Há expectativa de que o colegiado discuta se a inconstitucionalidade deve valer também para períodos anteriores a 2022, o que abriria a possibilidade de restituição aos contribuintes. Juristas apontam que o precedente pode atingir outras leis estaduais que criaram adicionais de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e gás natural.
Possíveis impactos para o contribuinte
Caso o STF confirme a inconstitucionalidade do adicional de 2% a partir de 2022, a Paraíba terá de cessar a cobrança sobre serviços de telecomunicações. Empresas do setor poderão pleitear a exclusão do acréscimo nas faturas e ajustar seus sistemas de tributação para refletir as alíquotas básicas de 17% ou 18%. Porém, não teriam direito automático à restituição de valores pagos antes de 2022, porque a modulação proposta preserva a eficácia da lei estadual no período anterior.
Se, ao contrário, alguns ministros entenderem que a cobrança sempre foi incompatível com a Constituição e votarem pela invalidação desde 2003, a Paraíba e outros estados que instituíram acréscimos enfrentarão uma avalanche de pedidos de ressarcimento. Especialistas apontam que a arrecadação destinada ao Funcep e aos fundos semelhantes atinge cifras bilionárias e que eventual devolução poderia afetar a capacidade financeira dos estados. Por isso, a modulação proposta por Toffoli procura equilibrar o direito dos contribuintes com a segurança fiscal dos entes federados.
Reflexões sobre o federalismo fiscal
O caso também reacende o debate sobre o federalismo fiscal e a autonomia dos estados para instituir tributos diferenciados. A Constituição permite aos estados criar adicionais de ICMS para combater a pobreza, mas exige que a tributação observe critérios de seletividade, essencialidade e não cumulatividade. A Lei Complementar 194 ajustou esses critérios ao enquadrar determinados bens e serviços como essenciais. Assim, a discussão no STF revela o tensionamento entre a autonomia estadual de arrecadação e a necessidade de respeitar princípios constitucionais e leis federais.
Por fim, o julgamento demonstra o papel do STF na uniformização da jurisprudência tributária e na limitação de surtos arrecadatórios que impactam consumidores. O resultado final, que ainda depende de novos votos, poderá influenciar outras ações diretas de inconstitucionalidade sobre adicionais de ICMS em diferentes unidades federativas. Até lá, os contribuintes devem acompanhar a pauta e avaliar a necessidade de ingressar com ações para suspender a cobrança ou, posteriormente, requerer a restituição de valores pagos a maior.