O Supremo Tribunal Federal voltou a analisar, no início de agosto de 2025, o processo que definirá a data a partir da qual os estados podem cobrar o diferencial de alíquota do ICMS (Difal) nas vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes, como ocorre no comércio eletrônico. O tema é tratado no Recurso Extraordinário (RE) 1.426.271, com repercussão geral (Tema 1266), e envolve bilhões de reais em arrecadação para os estados e custos para empresas de comércio eletrônico e de varejo. O julgamento ocorre no plenário virtual e está previsto para durar até 8 de agosto.
Antecedentes: Emenda Constitucional 87/2015 e Lei Complementar 190/2022
A controvérsia nasceu quando a Emenda Constitucional (EC) 87/2015 alterou as regras de repartição do ICMS nas vendas interestaduais a consumidores finais, criando o Difal a ser recolhido ao estado de destino. Para aplicar a emenda, diversos estados editaram leis próprias ainda em 2015 e 2016. Entretanto, surgiram questionamentos sobre a necessidade de uma lei complementar nacional para disciplinar a cobrança e sobre a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal – que impedem a cobrança de um tributo no mesmo exercício em que foi instituído e antes de decorridos 90 dias da publicação.
A matéria chegou ao STF por meio de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078 ajuizadas por entidades de comércio eletrônico e, posteriormente, pelo RE 1.426.271, interposto pela empresa ABC da Construção, do Ceará, que questiona a cobrança do Difal pelos estados em 2022. Para a empresa, a exigência só poderia iniciar em 2023 porque a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro daquele ano, inovou o ordenamento ao regulamentar o Difal, sendo necessária a observância da anterioridade anual e nonagesimal.
Votos dos ministros e retomada do julgamento
O relator, ministro Alexandre de Moraes, proferiu voto ainda em 2024 sustentando a validade das leis estaduais que instituíram o Difal logo após a EC 87/2015, mas limitando os efeitos da cobrança para observar a anterioridade nonagesimal. Segundo seu voto, embora os estados já tivessem base constitucional para instituir o Difal, a Lei Complementar 190/2022 trouxe algumas alterações que justificam o cumprimento da noventena. Assim, a cobrança deveria valer a partir de 4 de abril de 2022, 90 dias após a publicação da lei. O relator rejeitou a aplicação da anterioridade anual, entendendo que a EC 87/2015 permitiu a cobrança sem necessidade de nova lei complementar e que a norma de 2022 apenas sistematizou regras operacionais.
Os ministros Nunes Marques e Flávio Dino acompanharam o relator, formando três votos pelo reconhecimento da cobrança a partir de abril de 2022. Nunes Marques havia retirado o processo do plenário virtual em fevereiro de 2024 para levá-lo ao plenário físico, mas em junho de 2025 ele cancelou seu pedido e permitiu que o recurso voltasse à pauta virtual. Após o recesso do Judiciário, o presidente da Corte, Luís Roberto Barroso, incluiu o tema na pauta de agosto de 2025, coincidindo com a retomada de outras questões tributárias.
Oposição dos contribuintes e impactos econômicos
As empresas do setor de comércio eletrônico defendem que a cobrança deveria começar apenas em 2023, obedecendo não apenas a noventena, mas também a anterioridade anual. Para elas, a Lei Complementar 190/2022 inovou ao definir a sistemática de recolhimento e de partilha do imposto, o que obrigaria os estados a esperar o exercício seguinte para exigir o Difal. Afirmam ainda que a cobrança imediata em 2022 gerou despesas inesperadas e violou a segurança jurídica. A vitória dos estados representaria uma arrecadação adicional estimada em R$ 19 bilhões, segundo estudo citado pela imprensa, enquanto a vitória dos contribuintes poderia resultar em restituição de valores recolhidos indevidamente.
O julgamento também ganha relevância porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem analisado teses paralelas. Em decisão recente, a Segunda Turma do STJ entendeu que o Difal não integra a base de cálculo do PIS/Cofins, reduzindo a carga sobre as operações interestaduais. Caso o STF fixe o início da cobrança em 2022, estados continuarão arrecadando o diferencial e empresas poderão pleitear créditos de PIS/Cofins correspondentes. Se a data for 2023, parte do valor arrecadado em 2022 poderá ser devolvida.
Expectativas e cenário futuro
Ainda faltam votar oito ministros: Cristiano Zanin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, André Mendonça e Rosa Weber. A depender das manifestações, o julgamento pode resultar em um placar apertado. Se a maioria seguir o relator, a cobrança de abril de 2022 será mantida, garantindo aos estados o recolhimento do Difal e dando segurança jurídica sobre o ponto. Contudo, se prevalecer o entendimento de que a Lei Complementar 190/2022 instituiu nova obrigação e deve respeitar a anterioridade anual, os estados ficarão impedidos de cobrar o diferencial em 2022 e 2023, e terão de devolver valores arrecadados indevidamente.
A conclusão do julgamento também poderá influenciar outros debates tributários, como a delimitação de competências entre União e estados na regulamentação do ICMS e a necessidade de legislação complementar para operacionalizar emendas constitucionais. Por isso, advogados recomendam que empresas mantenham acompanhamento próximo do caso e, se necessário, ingressem com ações para suspender a cobrança ou garantir o direito à restituição, a depender do desfecho.
Em suma, o julgamento do Difal representa mais um capítulo da complexa relação entre federalismo fiscal, arrecadação estadual e o ambiente de negócios digital. A definição da data de início da cobrança trará reflexos imediatos para o caixa dos estados e para os custos das empresas, e servirá como referencial para futuras discussões sobre a aplicação das regras de anterioridade em mudanças tributárias.